Punto 2° -IL RAPPORTO INTERCORRENTE TRA IL CONCESSIONARIO E L’UTENTE
A differenza di quanto avviene tra l’ente proprietario delle strade e la società concessionaria, il rapporto che si configura tra chi gestisce il suolo pubblico per la sosta dell’autoveicolo e l’utente, è attualmente considerato come un rapporto di diritto privato. La tariffa è attualmente definita dalla legge stessa come un corrispettivo del servizio pubblico (art.117 T.U., d.lgs.18 agosto 2000, n.267 ), commisurato ai tempi e ai luoghi della sosta in una particolare strada, e non come un tributo o una prestazione patrimoniale imposta. Nel caso di parcheggio incustodito, pertanto, non si riteneva configurabile un rapporto di tipo privatistico ed il pagamento di una tariffa era considerato come versamento di un corrispettivo senza causa. Dopo la introduzione del nuovo codice della strada, e con particolare riferimento al suo art.7, ed a seguito della privatizzazione dei pubblici servizi, la giurisprudenza (Cass. Civ. 24 luglio 1999, n.8027, in Corr. giur., 2000,183 ss.) è ormai pacificamente orientata a ritenere che la sosta dei veicoli in aree urbane rientri in un contratto di diritto privato fra Comune, o società di esso concessionaria, ed automobilista anche nel caso di parcheggi incustoditi. La giurisprudenza è ormai pacifica nel ritenere che se il contratto di parcheggio è privo dell’obbligo di custodia, si applicherà la disciplina appartenente alla locazione (Cass.civ.,26 febbraio 2004, n.3863,cit.; Cass. civ., 1 dicembre 2004, n.22598; Trib. Mantova, 18 luglio 2002; App. Milano, 30 maggio 2000). Nel caso dei parcheggi in superficie, pertanto, non essendo ricompreso l’obbligo di custodia, si potrebbe configurare un contratto atipico di parcheggio caratterizzato dal contenuto del negozio tipico della locazione, ove un soggetto che ha la disponibilità di un bene (suolo demaniale), concede in godimento il bene stesso contro un determinato corrispettivo (tariffa per la sosta). Così, ove il concessionario si limiti al semplice controllo delle soste ed all’accertamento delle multe, non pare si possa rinvenire un potere giuridico di disposizione in capo allo stesso, ma piuttosto un semplice controllo sulle facoltà dominicali concesse all’utente dal Comune.
Riassumendo: il parcheggio nelle strisce blu, essendo un contratto di parcheggio senza custodia, è soggetto alle norme sulla locazione in quanto applicabili; questo contratto si perfeziona tacitamente ai sensi dell’art.1327 c.c., ovvero mediante l’inizio della esecuzione (Cass.Civ.Sez. I, 24.07.1999, n.8027). La tariffa rappresenta, infatti, il corrispettivo per il godimento del servizio pubblico.
Pertanto, dalle sopra esposte considerazioni, deriva che l’utente che parcheggia senza biglietto ha in ogni caso concluso un contratto e quindi è inadempiente all’obbligo di pagare il corrispettivo; questo vale anche al caso dell’utente che lascia parcheggiata la propria autovettura per il periodo eccedente il tempo per il quale ha pagato. L’inadempimento, ai sensi del principio generale sancito dallo art.1218 c.c., dà diritto al risarcimento del danno, risarcimento che deve comprendere sia la perdita subita dal creditore, che il mancato guadagno (art.1223 c.c.).

Punto 3° -LA CLAUSOLA PENALE
Accertato il tipo di rapporto che intercorre tra utente e concessionario (e/o Comune), ci si chiede ora se il concessionario stesso possa prevedere una clausola che imponga al fruitore del servizio di parcheggio pubblico a pagamento, a titolo penale, di un importo superiore al costo della tariffa oraria di parcheggio. In caso di sosta vietata, i proventi delle sanzioni, come sopra esposto,vengono devoluti al Comune, anche qualora la violazione sia accertata da un dipendente abilitato dal concessionario; la perdita patrimoniale causata dal mancato pagamento della tariffa esatta da parte dell’utente, pertanto, grava interamente sul concessionario. Si pone quindi il problema di esaminare se il concessionario possa far pagare all’utente inadempiente un importo adeguato che gli consenta di recuperare la perdita subita e, in caso positivo, di come determinare l’ammontare di detto importo. La soluzione sembra dunque individuabile nello stabilire in via anticipata, un risarcimento liquidato in modo forfetario per ogni tipo di violazione, ovvero, detto in altri termini, nella previsione di una clausola penale. La giurisprudenza (Cass. Civile, 24.07.1999, n.8027, cit.), in proposito, ha affermato che in linea di massima la previsione di una clausola penale, in caso di mancato pagamento della tariffa per la sosta (anche al caso di parcheggi incustoditi), è legittima. Essendo il sopra indicato rapporto di tipo privatistico, pertanto, il concessionario potrebbe considerarsi libero di determinare le condizioni contrattuali che ritiene più opportune, tra le quali anche quella concernente la “penale”.
Ovviamente, così come per tutte le clausole della convenzione con cui viene concesso l’affidamento dell’appalto del servizio pubblico, anche la clausola penale dovrà necessariamente essere approvata dal comune e deve essere “disciplinata da apposito regolamento”.
A conforto di questo orientamento vi è anche un dato normativo particolarmente esplicativo, ovvero il comma 132 dell’art.17, legge 15 maggio 1997, n.127: “”” I comuni possono con provvedimento del sindaco, conferire funzioni di prevenzione e accertamento delle violazioni in materia di sosta a dipendenti comunali o delle società di gestione dei parcheggi, limitatamente alle aree oggetto di concessione. La procedura sanzionatoria amministrativa e l’organizzazione del relativo servizio sono di competenza degli uffici o dei comandi a ciò preposti. I gestori possono comunque attuare tutte le azioni necessarie al recupero dell’evasioni tariffarie e dei mancati pagamenti, ivi compresi il rimborso delle spese e delle penali””” nel momento in cui tale clausola fosse approvata dall’ente appaltante.
Essendo il contratto di parcheggio, tuttavia, un rapporto che riguarda l’erogazione di un servizio in forma imprenditoriale a degli automobilisti come sopra visto, si pone il problema di stabilire i limiti della clausola penale nell’ambito di un rapporto privatistico fra imprenditore e consumatore e che necessita di essere accompagnata da alcuni “accorgimenti” al fine di non essere qualificata come clausola vessatoria.
In proposito, si deve precisare che il problema della vessatorietà della clausola penale
sorge nel momento in cui le parti contraenti non siano sullo stesso piano e non abbiano la possibilità di poterla rendere oggetto di una trattativa individuale, salvo le clausole di cui al d.lgs. 6 settembre 2005, n.206, comma 2 dell’art.36 del codice di consumo.
L’eventuale clausola penale posta dal concessionario per il mancato pagamento del ticket, pertanto, è una clausola le cui differenze, rispetto alla fattispecie dell’art.1382 c.c., la riconducono evidentemente alla disciplina del d.lgs. 6 settembre 2005, n.206 (cosiddetto “codice del consumo”).
Premesso che la clausola penale non è menzionata nell’elenco di cui al secondo comma dell’art.1341 c.c., l’indagine si sposta sulla vessatorietà della stessa ai sensi dell’art.33 del d.lgs. 6 settembre 2005, n.206. L’art.33, comma 2, lett.f) del codice di consumo, conformemente al principio già indicato nel più generale art.1341 c.c., che non qualifica la penale come clausola vessatoria tout court, ma sancisce che la stessa sia vessatoria, fino a prova contraria, solo qualora abbia per oggetto o per l’effetto di imporre al consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, il pagamento di una somma in denaro a titolo di risarcimento.
La vessatorietà di una simile clausola, quindi, dovrà essere valutata in relazione all’art.33, codice del consumo, con solo riferimento all’importo pecuniario in essa stabilito.
Nel caso in cui la predetta valutazione dia esito positivo, la clausola (e non l’intero contratto ai sensi dell’art.36, comma 1, codice del consumo) potrà essere dichiarata nulla dal giudice, anche d’ufficio (art.36, comma 3, codice del consumo).
In assenza di determinazione normativa è da tenere in considerazione la tesi di chi sostiene che il parametro di riferimento potrebbe essere identificato nell’interesse del debitore e non nel soggetto creditore.
La vessatorietà della clausola penale, pertanto, può essere contestata sia con riferimento all’importo della stessa, che con riguardo alla chiarezza con cui la stessa deve essere nota agli utenti.
Riassumendo: la previsione di una clausola penale da parte del concessionario dei parcheggi in superficie per il mancato pagamento della tariffa di sosta, può rientrare nelle facoltà che possono essere attribuite al concessionario stesso in base alla convenzione con il Comune; la clausola penale, tuttavia, deve in ogni caso essere informata ai principi di ragionevolezza, trasparenza, chiarezza ed equità, pena la sua nullità ai sensi dell’art.33, comma 2, lett.f), codice del consumo.
Dalle sopra esposte considerazioni, si possono trarre le seguenti conclusioni:
qualora il concessionario ha titolo per gestire e disporre dei parcheggi pubblici in superficie, lo stesso instaura dei rapporti di diritto privato con gli interessati alla sosta;
Tali rapporti si perfezionano tacitamente ai sensi dell’art.1327 c.c.. L’utente che parcheggia senza biglietto o che lascia parcheggiata la propria autovettura per un periodo eccedente il tempo per il quale ha pagato ha, in ogni caso, concluso un contratto, anche in riferimento al tempo eccedente, e quindi è inadempiente all’obbligo di pagare il corrispettivo;
L’inadempimento, ai sensi del principio generale sancito dall’art.1218 c.c., dà diritto al risarcimento del danno, risarcimento che deve comprendere la perdita subita dal creditore, che il mancato guadagno (art.1223 c.c.);
La penale è per natura ed effetti diversa dalla sanzione amministrativa pecuniaria per il divieto di sosta: la sanzione è determinata dalla legge, la penale da un regolamento approvato. I proventi della penale sono devoluti al concessionario, i proventi della sanzione sono devoluti al Comune;
La previsione di una penale, è consentita, purchè venga resa nota all’utente, sia in riferimento alla possibilità per l’automobilista di prenderne adeguata conoscenza, che con riferimento alla percezione che l’utente deve avere della differente natura della stessa rispetto alla sanzione amministrativa pecuniaria e del diverso soggetto creditore che l’ha prevista;
nel caso di penali illecite, oltre alla sanzione della nullità nel rapporto fra concessionario ed utente, le associazioni dei consumatori e degli utenti, rappresentati dagli automobilisti, sono legittimate ad agire, ai sensi l.30 luglio 1998, n.281 a tutela degli interessi collettivi, contro il concessionario richiedendo, in particolare, al giudice competente:
1)-di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti;
2)-di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate;
3)-di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento possa contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate.

A tal proposito, occorre inoltre evidenziare che:
Il Direttore Generale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti -
Dipartimento per i Trasporti, la Navigazione e i
Sistemi Informativi e Statistici
Direzione Generale per la Sicurezza Stradale – Divisione II -
Con protocollo n.25783 del 22 marzo 2010 – in merito al parere richiesto in materia di parcheggi a pagamento, si è espresso nel modo che segue:
“””Si premette che la sanzione di cui all’art.7 comma 15 del Nuovo Codice della Strada (d.lgs. n.285/1992), si applica nel caso in cui la sosta sia vietata ovvero limitata nel tempo regolamentata secondo la categoria dei veicoli. Qualora la sosta sia consentita senza limitazioni di tempo, ancorchè assoggettata a pagamento, non ricorrono le condizioni per l’applicazione della sanzione di cui all’art.7 c.15 del Cds.
Se la sosta viene effettuata omettendo l’acquisto del ticket orario, deve essere necessariamente applicata la sanzione di cui all’art.7 c.14 del Codice.
Se invece viene acquistato il ticket, ma la sosta si prolunga oltre l’orario di competenza non si applicano sanzioni ma si da corso al recupero delle ulteriori somme dovute, maggiorate dalle eventuali penali stabilite ”DA APPOSITO REGOLAMENTO COMUNALE, “ ai sensi dell’art.17 c.132 della legge 127/1997.
In caso di omessa corresponsione delle ulteriori somme dovute, l’ipotesi prospettata dal comune richiedente di applicare la sanzione di cui all’art.7 c.15 del Codice, non è giuridicamente giustificabile, in quanto l’eventuale evasione tariffaria non configura violazione alle norme del Codice, bensì una inadempienza contrattuale, da perseguire secondo le procedure “jure privato rum” a tutela del diritto patrimoniale dell’ente proprietario o concessionario.

Punto 4° – CONCLUSIONI
Il Comune di Piano di Sorrento, all’atto della procedura dell’appalto ad evidenza pubblica di affidamento del servizio di controllo della sosta a pagamento senza custodia nelle strisce blu – sia nelle condizioni generali, che nel capitolato speciale d’appalto – non ha previsto – così come per tutte le altre clausole contrattuali – l’approvazione di una clausola attraverso la quale la ditta concessionaria del servizio potesse determinare autonomamente, l’applicazione di un ulteriore pagamento, oltre la sanzione amministrativa per violazione del CDS , di una penale per l’importo di euro 4,00, ai sensi dell’art.1382 c.c., nei confronti degli utenti sprovvisti del ticket orario della sosta.
Sta di fatto che, semmai la ditta concessionaria venisse attualmente autorizzata dal Comune ad introdurre una penale, in dispregio a quanto stabilito nelle condizioni generali del contratto d’appalto, si consumerebbe una ulteriore violazione di legge.
Nel caso in cui, poi, (per assurdo venisse autorizzata l’applicazione della penale – con tutte le conseguenze derivanti), la richiesta di questi “famigerati” 4 euro a titolo di penale, dovrebbe essere resa facilmente conoscibile e fatta separatamente e, non da un unico “avviso” ma, soprattutto, specificandone la natura e l’origine civilistica del tutto estranea a quella di tipo sanzionatorio che deriva dalla violazione del CDS..
Tali questioni, peraltro, sono state già da tempo risolte dalla giurisprudenza di merito, la quale ha stabilito che “per il fatto di essere rilasciato contestualmente all’altro verbale di contestazione della violazione di tipo pubblicistico del Cds. per divieto di sosta e per essere lo stesso sottoscritto dallo stesso dipendente…..(della società concessionaria; ndr) che ha sottoscritto il verbale per divieto di sosta in veste di ausiliario del traffico e per le similari modalità nelle diciture dei due verbali (…) si presenta ad ingenerare errori e confusione negli utenti sia riguardo alla natura della sanzione, sia riguardo al soggetto creditore” (Tribunale di Roma, Ordinanza del 28 giugno 2003).